我的硕士论文答辩记录

　　我的硕士论文答辩记录，各位老师上午好,我是外国法制史专业的李海有,我的论文题目是《英国过失侵权行为法起源初探——以donoghue v. stevenson案为中心》.我撰写这篇论文,有偶然因素,也有必然因素.偶然因素是自己在毕业论文选题方面碰到一些困难,起初是与同学的选题“撞车”,后来因为时间紧迫,在王泽鉴《侵权法》的书时,发现他在书中有个学术概念:过失侵权行为,这吸引了我的兴趣,特别是他在第51页提及英国著名案例donoghue v. stevenson案的主审法官lord atkin可以因该案永垂英国法史,他的这个评论引发了我的思考；带着这个疑问,我查阅了相关的资料,觉得这个选题还蛮有意思的,于是把选题确定这这一方面；可以说,这篇论文的撰写也有必然因素,研究生期间我对侵权法关注较多,也对侵权法领域的一些问题进行研究探讨过,做过一些课题,我想,这才是我决定写下这篇论文的主要原因.

　　至于我的这篇论文,虽然我现在觉得仍然有许多不完善之处,但是还是有创新之处；我认为,我的论文有两个创新的地方.

　　第一,论文主题方面,国内学者在英国过失侵权行为法起源方面研究有所欠缺,该文填补国内研究的空白.我国学者对英国过失侵权法的研究侧重于从民法的角度进行研究,如台湾王泽鉴教授、国内的杨立新、张新宝教授等学者在研究侵权责任法会提及英国的过失侵权行为法,并未从法律史的角度对过失侵权行为制度进行论证和考究.我国研究英美法侵权法的学者如北京大学的徐爱国教授和华东师范大学的胡雪梅教授,他们侧重于对侵权法体系的探讨,当然对过失侵权行为法也有一定的研究,但是这种研究偏向于教科书式的介绍性描述,并没有从法律史的角度对过失侵权行为法的来龙去脉进行考证.国内一些硕士博士也对英国过失侵权行为法进行了研究,如西南政法大学霍振峰的硕士论文《试论英国过失侵权行为法近代化演变》,该文从1932年donoghue v. stevenson案开始写起,勾勒了20世纪英国过失侵权行为法演变的历史；对外经济贸易大学高建学的博士论文《过失侵权的注意义务研究》和广西大学蒙永富的硕士论文《过失侵权注意义务研究》以及武汉大学廖焕国的博士论文《侵权法上注意义务比较研究》,等等,这些论文侧重于对注意义务的研究,而关于过失侵权行为法的研究较少.

　　第二,在论文撰写方面,本文着重于从法律史的角度对英国过失侵权行为法进行考察,通过分析过失侵权行为法诞生的标志性案件donoghue v. stevenson案以及英国法律史上众多著名判例,共计37个案例,来归纳过失侵权行为法的渊源、内容和特点及其价值.从这个意义上来讲,本文通过案例研究的方法,对过失侵权行为的产生演变进行了详尽的描述.

　　虽然说本文有创新,在本文仍然有不完善的地方.就本人感觉而言,即使对过失侵权行为这一主题有一定的了解,但是在撰写的过程中还是没有抓住重点,与过失侵权行为有关的“公共政策（public policy）”本文没有涉及,过失侵权行为法确立的根本原因何在？英国是一个恪守先例的普通法国家,donoghue v. stevenson案是如何推翻先例的？虽然论文撰写完了,但是这些问题还回绕在我的脑海.我想,不管以后是求学还是工作,我会继续关注这些问题.

　　答辩委员会冷霞副教授:学位申请人李海有你好,你的这篇论文写的是关于英国过失侵权行为法的起源；在论文的第一章,你谈及了过失侵权行为法的早期渊源:直接侵害之诉和间接侵害之诉,在你的行文中,我发现你有时候表述为直接侵害之诉的条件是达到必要暴力程度而违反国王的安宁,有时候表述为必要的暴力程度或违反国王的安宁；在此,我想问你,直接侵害之诉的条件是达到必要暴力程度而违反国王的安宁？还是必要的暴力程度或违反国王的安宁？

　　学位申请人:谢谢冷老师的提问.我认为,直接侵害之诉的条件是必要的暴力程度或违反国王的安宁,只要存在其中一种情形即可.

　　答辩委员会冷霞副教授:既然你认为直接侵害之诉的条件是必要的暴力程度或违反国王的安宁,那你如何理解这两者之间的关系呢？

　　学位申请人:谢谢冷老师,关于必要的暴力程度和违反国王安宁这两个因素之间的关系,我认为必要的暴力程度是指有特定受害人的案件情形,而违反国王安宁是没有特定受害人的案件情形,案件中是否有特定受害人是区分直接侵害之诉两个理由的关键.

　　答辩委员会周伟文副教授:你的论文是写英国过失侵权行为,而国内却没有过失侵权行为这一概念,国内关于归责原则有:过错责任、无过错责任,过失与故意是过错责任的两种主观状态,请你谈谈过失侵权行为的“过失”与国内过错责任的主观状态的过失之间的区别？

　　学位申请人:谢谢周老师的提问,周老师的提问点中我论文的要害,那我就尝试回答一下.以我国《侵权责任法》为例,2009年12月颁布的《侵权责任法》中规定了三个归责原则,即过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则；过错责任原则（fault liability）是《侵权责任法》的一般归责原则,适用于除法条列举适用过错推定原则和无过错责任原则以外的情形,一般侵权责任的构成要件有四方面:违法行为、损害事实推荐阅读：定性研究。因果关系、主观过错；我国《侵权责任法》规定过错责任的主观状态过错包含故意和过失两方面.我国台湾地区因为没有兼括故意或过失的概念,故判例学说上采用过失责任一词,与大陆民法过错责任同义.台湾民法与大陆民法在过错责任原则（fault liability）这一法律概念的用词是不一样的,台湾使用过失责任,大陆采用过错责任,这可能会造成了一定的混淆,问题的关键也在于此.许多人把英国过失侵权（negligence）理解成了侵权责任归责原则构成要件中的主观要件了,其实这也情有可原.因为在英国侵权法早期,negligence一词也是用来指构成侵权行为的主观要件,只是后来在donoghue v. stevenson案中创设了过失侵权一词,使得过失侵权（negligence）成为了一种独立的侵权行为,并自成一套概念体系,有自身的构成要件和规则；因此,要把过失侵权行为（negligence）与侵权责任归责原则中构成要件中的主观要件区别开来.

　　答辩委员会季立刚教授:你的论文写的是侵权责任法,我也是教授民商法这领域.对于你的论文,我有个问题:你论文的第一章是主要是写过失侵权行为法的渊源,在这一章的论述里,你引用了很多案例,如“摆渡案（case of humber ferryman）”、“法勒案（the ferrier’s case）”和“炮竹案（scott v. shepherd）”；既然在英国早期就出现了这么多关于过失侵权行为的案例,为什么过失侵权行为法不在这些判例中确立而是在1932年donoghue v. stevenson案中确立？

　　学位申请人:谢谢季老师的提问,您的这个问题其实是本文没有讲清楚的问题,也是不完善的地方.英国早期就出现了这么多关于过失侵权行为的案例,却在1932年donoghue v. stevenson案中确立了过失侵权行为法.我认为有两个原因.第一,英国早期法律中并没有确立过失侵权行为的一般特征:过失,特别是对过失在诸多案件中的一般化的认识还不够；过失作为侵权法中归责原则的一种主观心理状态在这个时候并未确立,过失的重要性还未凸显,过失的价值的凸显还要在18世纪后期,主要通过过失侵权之诉（action on the case for negligence）来体现过失的价值；第二,这一时期的“摆渡案（case of humber ferryman）”、“法勒案（the ferrier’s case）”和“炮竹案（scott v. shepherd）”,这只是当时社会中发生的极少的在当时可以称之为“重大疑难”的案件,对于过失侵权行为法的确立还不必要.基于以上两个原因,过失侵权行为理论并不能在这些早期判例中确立.

　　而过失侵权行为为什么会在1932年donoghue v. stevenson案中确立,我认为有以下三个方面的原因.第一,19世纪和20世纪是工业迅猛发展的时代,产品责任和交通事故等案件越来越多,具有过失侵权特征的案件越来越普遍:不存在合同关系、一方受损、另一方有过错,且受害人难以获得救济,donoghue v. stevenson案也正好是发生在产品责任领域的案例,符合过失侵权案件的特征；归根到底,该案确立过失侵权行为法其实是一个大多数人利益的问题,也就是本文出现过的“公共政策”,上议院的法官基于“公共政策”的考虑,确立了该案的判例.第二,关于过失侵权行为理论的要素也得到了一定的发展,过失侵权的核心要素注意义务在20世纪也获得了长足的发展；过失侵权行为的概念在blyht v. birmingham waterworks co.案中得到解释,过失侵权行为的主观状态“过失”,作为过错责任的一种主观状态也得到了普遍的认可.第三,英国在1932年donoghue v. stevenson案确立过失侵权行为理论受到美国判例的影响,卡多佐法官在1916年纽约州法院审理的mcpherson v. buick motor co.案肯定了过失侵权行为理论,开创了过失侵权在美国的适用；上议院阿特金法官（baron atkin）、萨克顿法官（baron thankerton）和麦克米伦法官（baron macmillan）在大法官会议发言中多次引用卡多佐在mcpherson v. buick motor co.案判决理由,从这个方面来说,是受美国判例的影响.